HFD: Giltigheten av ett avtal som är uppsagt och inga prestationer har utväxlats

Förvaltningsrätten i Karlstad förklarade tilläggsavtalet ogiltigt eftersom domstolen funnit att det utgör en väsentlig ändring och kommunen inte kunnat visa att ändringen är tillåten enligt LUK.

I september 1991 ingick Karlstad kommun och JC Decaux Sverige AB ett avtal om en tjänstekoncession. Enligt avtalet åtar sig bolaget att tillhandahålla väderskydd, stadsinformationspelare och andra anläggningar åt kommunen i utbyte mot ensamrätt att upplåta dispositionsrätten till reklam i anläggningarna. Avtalet har sedan dess justerats flera gånger både till innehåll och längd genom tilläggsavtal. I ett tilläggsavtal från januari 2018 utökades avtalet till att omfatta fler väderskydd och avtalstiden förlängdes med 12 år. Clear Channel AB ansökte om att överprövning av tilläggsavtalets giltighet.

Efter förvaltningsrättens dom, vid prövningen i Kammarrätten i Göteborg hade tilläggsavtalet sagts upp. Inga prestationer hade utväxlats. Kammarrätten konstaterade att tilläggsavtalet utgjorde en väsentlig ändring vilket innebär att det utgjorde en otillåten direktupphandling. För sådana finns särskilda rättsmedel i form av ogiltigförklaring och upphandlingsskadeavgift påpekar kammarrätten. Kammarrätten framhåller därefter att ett avtal som förklaras ogiltigt innebär att det är civilrättsligt ogiltigt och inte kan göras gällande. Vidare anför kammarrätten att parterna inte förfogar över processen på så sätt att de genom att säga upp det aktuella avtalet kan undvika att beslut fattas om ogiltigförklaring. Det saknar därmed betydelse om prestationer har utväxlats mellan parterna och skäl finns för att ogiltigförklara tilläggsavtalet. Överklagandena avslogs.

Den fråga som Högsta förvaltningsdomstolen(HFD) prövade var om ändamålet med en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet har förfallit när avtalet har sagts upp av avtalsparterna utan att några prestationer har utväxlats. Det klagande företaget menade att det var av betydelse för deras möjligheter att få skadestånd för sina ombudskostnader samt för frågan om upphandlingsskadeavgift att ansökan prövades. En ansökan om upphandlingsskadeavgift behöver inte föregås av en överprövning. Ett beslut om att avskriva ett mål om överprövning för att ändamålet med ansökan förfallit påverkar alltså inte möjligheterna att ansöka om upphandlingsskadeavgift. Det finns därför inte av den anledningen skäl att pröva den aktuella frågan påpekar HFD. Men om målet avskrivs utan sakprövning finns det en risk att tidsfristen för att väcka talan om skadestånd löper ut. Det skulle enligt HFD kunna innebära att leverantören i dessa fall fråntas rätten till ett effektivt rättsmedel. När Clear Channel ansökte om överprövning av avtalets giltighet i förvaltningsrätten gällde tilläggsavtalet.

Tidsfristen för att väcka talan om skadestånd gick ut i januari 2019. Förvaltningsrätten meddelade dom i juni 2019. Den möjlighet som fanns för Clear Channel att väcka skadeståndstalan var att ansökan om ogiltighetstalan bifölls. Detta innebär att tidsfristen för att väcka skadeståndstalan ska räknas från tidpunkten för när beslutet om ogiltigförklaring vunnit laga kraft. Därmed har Clear Channel ett berättigat intresse av att få ansökan prövad. HFD instämmer i underinstansernas bedömning att tilläggsavtalen är en otillåten direktupphandling och att det därför ska ogiltigförklaras.

HFD meddelade dom den 11 november 2020, målets nummer är 1742-20.

Kommentar

Kommunen ifrågasatte, på goda grunder, om det är möjligt att ogiltigförklara ett avtal som inte gäller. Enligt Högsta förvaltningsrätten är det möjligt eftersom den klagande partens möjligheter till att få skadestånd enligt upphandlingsrätten annars skulle kunna gå förlorad. Vilken typ av skadestånd det skulle kunna bli fråga om, det positiva kontraktsintresset eller annat, återstår att besvara. Det nämner inte domstolen. Eftersom bestämmelserna om skadestånd och överprövning av ett avtals giltighet är utformade på samma sätt i alla upphandlingslagar har målet betydelse för upphandlingar som genomförs enligt LOU och LUF.

Däremot kan målet komma att förlora något i betydelse om de nya reglerna om när skadeståndstalan ska väckas som föreslås i Utkastet till lagrådsremiss (se nedan) genomförs. Där föreslås nämligen att talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då leverantören fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Ett-årsregeln föreslås således utgå. Skälet till det är enligt utkastet att anpassa svensk lag till EU-rätten. Vidare utesluter inte upphandlingsrätten skadestånd enligt skadeståndslagen.